Resumo: A proteção às relações de consumo, a
eficiência e a efetividade da prestação jurisdicional, são reclames da
pós-modernidade legal. O “Código de Defesa do Consumidor”, propicia o
tratamento adequado das altercações consumeiristas. Por seu turno, a “Lei de Arbitragem”
disponibiliza ao cidadão a escolha por um método paraestatal oportuno.
Indaga-se: pode haver arbitragem no direito do consumidor?
Palavras-chave: Direito
do Consumidor. Arbitragem.
Compatibilidade.
Abstract: Protecting the consumer relations, the efficiency and the
effectiveness of adjudication are reclames legal postmodernity. The
"Consumer Defense Code" provides the proper treatment of
consumeiristas altercations. In turn, the "Arbitration Law" provides
citizens the choice for an opportune parastatal method. Asks himself: there may
be arbitration in consumer law?
Keywords: Consumer Law. Arbitration. Compatibility.
Sumário: 1) Introdução; 2) Direito do
consumidor; 3) Arbitragem; 4) Cláusula compromissória; 5) Contratos de adesão;
6) Arbitragem versus direito do consumidor: compatibilidade?;
7) Consideração finais; 8) Referências.
1 – Introdução
“O começo e o fim de todo trabalho nas lides do
Direito envolve a palavra justiça. A cada momento, o vocábulo recebe uma nova
feição, em cada situação recebe um novo conceito, em cada cabeça, uma nova
definição. Conceitos de justiça e de injustiça, definitivamente, não podem ser
escritos com letras indeléveis, não podem sequer ser transportados daqueles que
os vivem. Tanto um quanto outro vocábulo, muito embora não possam ser definidos
numa acepção ampla, restritamente, assumem formas variadas, de acordo com o
agente que os observa ou vivencia. [...] A cada um poder-se-ia perguntar o que
seria então justiça, e cada um responderia de forma diferente.”
Aurélio Wander Bastos [1]
Qual o futuro das relações humanas? Quem seria capaz de predizer tal
coisa? O que podemos esperar do futuro? Afinal, o caleidoscópio que se tornou a
vida moderna tem solicitado o constante aperfeiçoamento das formas de se pensar
e de se tratar os litígios. Resolver uma disputa, alcançar a reparação do dano
sofrido, buscar a justa punição dos culpados, lutar pela correta aplicação da
lei, sentir-se protegido pelo Estado, longe de representarem metas de quaisquer
sistemas judiciais, são sim requisitos essenciais à almejada pacificação
social.
Na esteira desse pensamento, dois escopos assumiram feições basilares,
verdadeiros eixos delineadores do que se pode esperar do mundo atual.
Primeiramente, temos que considerar o consumo de bens, produtos e serviços, a
sustentar a lógica capitalista dominante, propiciando o tão requisitado
crescimento econômico, a fomentar o desenvolvimento das nações. Este pediu um
tratamento jurídico específico, apto a considerar as nuances próprias de uma
relação desequilibrada, quer no tocante às partes envolvidas, quer na
potencialidade dos danos dela oriunda, sobretudo face ao caráter difuso de seus
efeitos. Decorrente disso, um ramo do direito especializou-se em defender o elo
mais fraco dessa corrente, qual seja o consumidor, edificando um cipoal de
regras oportuno à defesa e à manutenção da normalidade e na prática
consumeirista.
Em segundo lugar, o tratamento das controvérsias requereu, por diversas
razões, uma reanálise procedimental e, até mesmo, existencial, haja vista que é
do Poder Judiciário a competência de garantir o respeito à lei e, por
conseguinte, à cidadania, julgando as discórdias e velando pela ordem. O tempo,
imaterial e indefinível como o é, de uma hora para outra, tornou-se elemento a
ser sopesado no funcionamento da Justiça. Também os questionamentos acerca da
efetividade das decisões passaram a integrar os discursos por mais agilidade e
dinamismo. Indo mais além, dificuldades relativas a custos e inacessibilidade
chamaram a atenção para o fato de que alguma coisa estava errada, e precisava
mudar, pois são as pessoas, e não o processo, a parte mais relevante a ser
levada em conta na prestação jurisdicional. Enfim, tais temas forçaram a
necessária transformação, e métodos extrajudiciais despontaram como possível e
oportuno caminho, de maneira que a conciliação, a mediação e a arbitragem
integram os esforços rumo ao desafogamento da quantidade de ações e da melhora
gradual no tratamento das contendas jurídicas.
Visto isso, a junção das preocupações latentes com a defesa do
consumidor, diante de um modelo capitalista cada vez mais pungente, com a
necessidade premente de reformas no serviço judicial, dentre elas a valoração
dos métodos paraestatais de solução de conflitos, exige a realização de estudos
sobre a compatibilidade entre os microssistemas consumeirista e arbitral. E é
isso a que se propõe o artigo.
Nesse ínterim, a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial foi suficiente
para exaurir-se a função, justificada na seriedade que tem a matéria para o
cotidiano de cada um de nós. Logo, pretende-se abordar o que é o direito do
consumidor, sua definição, características e componentes, bem como a construção
e as consequências diretas de sua concretização, fala-se ainda do contrato de
adesão, o que é e seus efeitos, para, que se venha, em instante posterior,
apresentar a arbitragem, versando sobre os conceitos e as praxes envolvidas
nessa prática, sem deixar de lado os hodiernos obstáculos ao seu êxito. A
viabilidade de se adotar o juízo arbitral como meio resolutivo de uma disputa
consumeirista é debatida em ponto específico. Como é de se esperar, chega o
trabalho a uma conclusão, a ser revelada apenas no momento certo.
2 – Direito do consumidor
É de John Kennedy, Ex-Presidente norte-americano, a célebre frase
“consumidores somos todos nós”. Dita em um discurso realizado em 15 de março de
1962, funcionou como verdadeiro divisor de águas. De tão impactante, é a marca
de uma revolução, não apenas nos Estados Unidos, mas para o resto do mundo.
Para tanto, basta considerar que o “Dia do Consumidor” não fora instituído na
data de 15 de março por acaso (NUNES, 2012).
Assumida a tarefa, temos que começar por algum lugar, então, que seja
pelo início de tudo, e o universo negocial, erigido a partir da segunda metade
do século XX, assume esse papel, trazendo para a sociedade uma série de
questões inéditas, as quais envolviam violações a direitos difusos e coletivos,
nunca antes enfrentados, em especial na esfera consumeirista.
Deveu-se tal quadro, sobremaneira, a configuração de vários
acontecimentos, dentre estes os que estavam presos a fatores diretamente
relacionados aos “motores” impulsionantes do liberalismo econômico, a saber: a)
o desenvolvimento do capitalismo, b) a globalização dos mercados e c) o avanço
do consumo.
Os países apenas assistiam, passivos, ao avanço e à massificação do
comércio e ao desenvolvimento do marketing e da publicidade, em escalas
regional e mundial. E as consequências disso não tardariam a surgir, afinal a
pessoa, quando em sociedade, empreende uma vasta gama de relacionamentos civis
e comerciais, os quais ocasionam efeitos jurídicos diversos. Enquanto cidadão,
para sobreviver, ele precisará de bens e serviços fornecidos por outrem.
E não é para menos, pois o ato de contratar, em si, carrega um alto
potencial lesivo, traduzido em eventuais riscos e danos, de forma que o
consumidor pode, ao pactuar a compra de um produto ou a utilização de
determinado serviço, não ter o pleno discernimento acerca das consequências
porvindouras. Em outras palavras, precisando daquilo, pode ele ceder a pressões
e a exigências descabidas, diminuindo sua liberdade, agindo por impulso ou
inconscientemente, transmutando-se o ato de adquirir algo em uma relação sob os
estigmas da hipossuficiência e da vulnerabilidade, atendendo a apenas um dos
lados, qual seja aquele que controla ou detém o poder econômico. Com essa
lógica em mente, o ato de consumir é uma necessidade para quem quer que seja,
requerendo a proteção legal e a guarida do Estado, que até então inexistia
(ALMEIDA, 2009).
Leis refletem a história da evolução, e, de lá para cá, os governos
tiveram que adotar medidas legislativas com o intento de resguardar os direitos
das pessoas, quando em uma relação de consumo. E o fenômeno do
constitucionalismo, marcado, em seu nascedouro pelo estabelecimento de
limitações ao poder estatal, passou, também a refletir tamanha expectativa,
reagindo à inédita configuração social.
De fato, a Constituição Federal de 1988 elenca, dentre os seus “direitos
e garantias fundamentais”, no artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá,
na forma da lei, a defesa do consumidor”. Igualmente, traz seu artigo 170,
inciso V, que a “defesa do consumidor” é um princípio da ordem econômica. Já o
artigo 150, abordando as limitações ao poder de tributar, no § 5º, estabelece
que a lei determinará as medidas cabíveis a esclarecer os consumidores acerca
dos impostos incidentes sobre mercadorias e serviços. Persistindo em nossa
Carta Magna, o inciso II, do parágrafo único, do artigo 175, em alusão ao
serviços públicos, remete aos “direitos dos usuários” (GRINOVER et al,
2007).
Alcançamos o artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais
Provisórias, que estabeleceu o prazo de 120 dias, após a promulgação da
Constituição, como data limite para a elaboração de um “Código de Defesa do
Consumidor”. Muito embora atrasada, a lei consumeirista brasileira ganha corpo
através da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, figurando como uma das mais
modernas legislações do mundo, verticalizando um microssistema jurídico próprio
e eficiente (GRINOVER et al, 2007). É norma de ordem pública e de
interesse geral, prevalecente sobre todas as demais que com ela colidirem
(NUNES, 2009).
3 – Arbitragem
Não há consenso na doutrina a respeito do que venha a ser “jurisdição”.
Diz-se que é uma função destinada a obter a justa composição da lide, atuando a
vontade concreta da lei (CÂMARA, 2008). Reconhecida como atividade, não se deve
falar em exclusividade do Estado no seu exercício, podendo ser desempenhada
tanto por atores públicos como por privados.
Explica-se melhor: originada uma discussão acerca de interesses,
caracterizada pela pretensão resistida ao direito de alguém, pode a parte
envolvida buscar a solução da discórdia. Ao perseguir esse ideal, ocorre a
intervenção de um terceiro, que procurará realizar o preconizado em lei. Dessa
forma, a jurisdição nasce por força legal, e a arbitragem, que é um meio
alternativo de solução de conflitos, pode ser utilizada por quem assim deseje.
Tida como uma espécie de “jurisconstrução social”, oposta à Justiça
pública, sob comando estatal, esse instituto paraestatal permite compor a lide,
encerrando a controvérsia, num papel equiparado, em certos aspectos, e com as
devidas ressalvas, ao do Poder Judiciário. Frisa-se o posicionamento de Fredie
Didier Júnior (2007, v.1, p.72), segundo o qual “a arbitragem, no Brasil, não é
equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, sem qualquer diferença, a
não ser que é privada e o juiz é escolhido pelos litigantes”.
Na arbitragem se atribui a um (ou mais) árbitro(s), estranho(s) aos
envolvidos diretamente na disputa, por livre e manifesta vontade dos
interessados, o poder de decidir certo litígio a respeito de direitos
disponíveis (MARINONI, 2007).
Para José Maria Rossani Garcez (2004, p.71):
A arbitragem pode ser definida como uma técnica que visa a solucionar
questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as
quais as mesmas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por
decisão de uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros - os quais têm
poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destas,
resultante de convenção privada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado.
No
Brasil, é regulada pela Lei nº 9.307, de 1996, a qual, com seus 44 artigos,
ingressou positivamente no ordenamento jurídico nacional. Sua sentença final
impõe-se ao Judiciário, podendo ser revista tão somente em casos excepcionais[2].
4 –
Cláusula compromissória
Dispõe o
artigo 1º da Lei de Arbitragem: “As pessoas capazes de contratar poderão
valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis”. Notem-se as condições: a) capacidade em contratar e b)
disponibilidade do direito. Na apreciação destes, vê-se que bens e interesses
decorrentes de controvérsias a preencher esses caracteres podem encontrar guarida
nesse método paraestatal.
Por
ditame legal, a arbitragem decorre da vontade expressa pelas partes na dita
“convenção de arbitragem”, que é gênero, do qual são espécies a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral (artigo 3º, da Lei de Arbitragem, c/c
artigo 851, do Código Civil)[3].
A
cláusula compromissória é firmada e inscrita no contrato antes da ocorrência do
litígio. O compromisso arbitral, por sua vez, embora também seja um acordo que
direciona a discórdia para esse juízo paraestatal, só é realizado com a
discórdia em curso, e a consequente colisão de interesses entre as partes do
contrato. Como se vê, o diferencial entre tais classes é meramente temporal.
Prosseguindo,
ninguém é obrigado a participar de arbitragem. No entanto, dado o elemento
volitivo e a possibilidade de escolha, havendo um acordo, legalmente
formalizado, quer por intermédio de cláusula compromissória, quer por meio de
compromisso arbitral, não poderá, qualquer das partes, recusar a solução
alternativa. Eis o que se depreende da inteligência dos arts. 267, VII, e 301,
IX, do Código de Processo Civil[4].
Scavone Júnior (2010, p.67), apropriadamente leciona que “surgem duas
obrigações, ou seja, a obrigação de não fazer, que implica em não
ingressar com pedido junto ao Poder Judiciário e, consequentemente, de
fazer, que consiste em levar os conflitos à solução arbitral”.
Observe-se
que a cláusula compromissória não exclui o acesso à jurisdição, mas à via
judicial. Assinada, não se poderá ir à Justiça estatal, pois a lide deverá
encontrar solução na via arbitral. Não há ofensa ao princípio constitucional do
acesso ao Judiciário (GRINOVER et al, 2007).
Sintetizando,
a cláusula arbitral compromete todos os envolvidos a submeter à arbitragem as
contendas que possam surgir no decorrer do cumprimento daquele
“relacionamento”, obrigando-as a levar à frente a opção feita, qual seja pela
justiça privada. Assim, profere o artigo 853, in verbis, do
Código Civil: “Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver
divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lê especial”.
Enfatiza-se, com isso, a segurança jurídica do negócio[5].
5 –
Contratos de adesão
O
agigantamento das relações de consumo, face à multiplicidade de situações
diariamente criadas, à dificuldade em se individualizarem as pessoas e à
flagrante desigualdade entre as partes envolvidas, levou ao surgimento de uma
espécie de contratação específica: o contrato de adesão (ALMEIDA, 2009). Essa é
uma feição radical, derivada da economia de escala e da sociedade de massa.
Este
modelo contratual é definido no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo
54, como sendo “aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo”.
Nele
inexiste acerto prévio entre as partes, discussão de cláusulas ou redação em
comum acordo. O que se dá, sem meias palavras, é a simples “adesão”, ou não do
consumidor. Como tal contrato é imposto pelo fornecedor, podendo implicar em
prejuízo a alguns direitos ou garantias, dada a peculiaridade da problemática,
a lei consumeirista lhe reserva uma abordagem mais detida (NUNES, 2009).
Convém
salientar que não se fala em um novo tipo contratual, mas em uma concepção
diferente do pacto a ser estabelecido, podendo o contrato de adesão ser
aplicado a qualquer categoria negocial (bancária, creditícia, imobiliária
etc.), sempre em que se prime pela rapidez na conclusão do negócio e que seja
difícil particularizar a entrega da coisa ou do serviço (GRINOVER et al,
2007).
Dos
parágrafos contidos no referido artigo 54, do Código de Defesa do Consumidor[6],
os que sobrelevam para a finalidade aqui preconizada, são os dois últimos. O §
3º trata da necessidade de que, da leitura do contrato de adesão, não haja,
para o consumidor, dúvidas sobre o que está sendo pactuado, e, para isso,
faz-se mister a legibilidade e a inteligibilidade, com termos claros, informações
corretas e abrangentes, evitando-se a colocação de linguagem técnica obtusa ou
inacessível, considerado o consumidor leigo no assunto (NUNES, 2009). O § 4º é
o que mais precisa de atenção, uma vez que aborda o destaque a informações
“cruciais”, assim entendidas as cláusulas que venham a limitar qualquer direito
do consumidor.
Sabe-se
que a opção pela arbitragem não significa limitação, mas sim uma escolha
realizada para que futura controvérsia seja dirimida por meio resolutivo
diverso do comum, conforme anteriormente salientado. Todavia, por mais que se
tenha isso em mente, necessário é ponderar sobre a cultura pátria de sempre se
buscar o Poder Judiciário como regra, e também merece relevo a máxima
constitucional de não se excluir da análise e da apreciação da Justiça lesão ou
ameaça a direito. Daí que o termo “destaque” transparece a ideia de que, no
corpo normal do texto, esses tópicos devem ter tipo gráfico diferenciado, maior
e em negrito, itálico ou em cor chamativa, permitindo inequívoca compreensão
pelo consumidor contratante (NUNES, 2009), alertando para pontos importantes.
6 –
Arbitragem versus direito do consumidor: compatibilidade?
De tudo o
que restou exposto acima, chegamos ao estágio desejado. Enfrenta-se, a partir
de agora, e de uma vez por todas, a possível compatibilidade entre a arbitragem
e o direito do consumidor. Para tanto, é imprescindível que se detenha acurado
exame ao prescrito nos §§ 1º e 2º, do artigo 4º, da Lei nº 9.307/1996, e no
inciso VII, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor[7].
Os
dispositivos da Lei de Arbitragem trazem que a cláusula compromissória só se
admite quando escrita, ou em documento à parte do geral a que ele se refira.
Nos contratos de adesão, a fórmula legal articula que apenas terá validade,
alcançando efeitos, se a vontade do consumidor contratante for respeitada, com
a anuência expressa deste à cláusula, a qual deverá aparecer em destaque das
demais e ostensivamente delineada em seu alcance e consequências. A norma do
Código de Defesa do Consumidor, não obstante, vai de encontro a isso, tornando
nulas as cláusulas contratuais que estabeleçam a utilização do método
extrajudicial. Evidente se torna, portanto, o choque entre as duas normas. Como
debelar o impasse?
José
Maria Rossani Garcez (2007), com lucidez, esclarece que a Lei de Arbitragem,
promulgada seis anos depois do Código de Defesa do Consumidor, foi bastante
inteligente, cuidando de não ferir o disciplinamento relativo aos contratos de
adesão. A pesquisa que o autor procedeu à tramitação do projeto, mostrou que a
intenção inicial do legislador, depois frustrada, tinha sido revogar a parte do
Código de Defesa do Consumidor que inviabilizava o emprego da arbitragem em
relações de consumo de massa. E a justificativa era que, da forma que se
encontravam ambos os textos legais, poderia haver questionamentos futuros nos
tribunais.
Contudo,
o caso não era esse, haja vista que a hermenêutica descortina a tese de que lei
posterior geral não modifica, nem abala em nada, lei especial anterior, à
exceção de se previr tal revogação. São os pilares fundantes do princípio da
especialidade.
Faz
sentido. Considerando que o contrato de adesão carrega a marca da
hipossuficiência do aderente, a expressão de vontade é o fator de discórdia
predominante. Porém, a Lei nº 9.307/1996, abriu a “janela” da oportunidade de
utilização de um método extrajudicial em uma área sensível como essa, com o
subterfúgio da declaração inequívoca de vontade, o que colocaria em idêntico
nível os microssistemas (GRINOVER et al, 2007).
A
jurisprudência segue essa direção, e tem dado lições proeminentes. Senão,
vejamos alguns exemplos. No primeiro caso, logo abaixo, a necessidade de
destaque do contrato de adesão surge como fundamental:
RESCISÃO DE CONTRATO C/C PERDAS E DANOS. Contrato
de franquia. Cláusula de convenção e arbitragem. Art. 267, VII, do CPC.
Extinção do processo sem resolução do mérito. Apelação Cível. Lei de arbitragem. Contrato
de adesão. Destaque ou anuência do aderente. Inocorrência. Nulidade da cláusula
compromissória. Anulação da sentença. Matéria de direito. Processo em
condições de julgamento. Art. 515, § 3º, do CPC. Resolução do mérito. Ausência
de ilicitude. Improcedência do pedido. Nos contratos de adesão, para
que a cláusula compromissória seja válida, deve o estipulante destacá-la das
demais ou haver a anuência expressa do aderente, conforme determina o art. 4º,
§ 2º, da Lei de Arbitragem. Não sendo as exigências legais obedecidas, cumpre
declarar a nulidade da cláusula compromissória. Nos casos de extinção do
processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo
a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em
condições de imediato julgamento. (Art. 515, § 3º, do CPC). Sendo previsto no
contrato de franquia prazo para a instalação da unidade franqueada sob pena
rescisão, não há ilicitude na conduta da franqueadora que resile a avença ante
o término do prazo. ACORDA a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por
votação unânime, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA E, NO
MÉRITO, JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, na conformidade do relatório e voto do
Relator, que passam a integrar o julgado (Apelação nº. 200.2003.049918-6/001 -
4ª Câmara Cível - Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba - Rel. Des. Antônio
de Pádua Lima Montenegro. Diário da Justiça do Estado da Paraíba, nº. 12.618,
23 nov. 2006, p.6, grifos nossos).
O ponto
referente à especificidade da Lei de Arbitragem, quando do trato da presença e
da validade de cláusula compromissória inserta em contrato de adesão sobressaí
no julgado seguinte:
Em que pese a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor à espécie, o art. 51, que trata das cláusulas abusivas não é regra
apropriada para a solução da presente questão, vez que a Lei de Arbitragem (Lei
nº. 9.307/1996) trata especificamente da cláusula arbitral em contrato de
adesão (art. 4, §2º), mesmo sem excluir a disposição do CDC. Note-se ademais
que o contrato em apreço é contrato de adesão, vez que se enquadra
perfeitamente às disposições do art. 54, caput, do CDC.
A despeito de a primeira vista parecerem contraditórias as referidas
disposições de diferentes diplomas legais, a doutrina já se posicionou quanto à
perfeita coexistência no ordenamento jurídico de ambas as regras jurídicas,
isso porque a Lei de Arbitragem é lei especial que trata especificamente do
compromisso de que refere o Código Civil de 2002 nos artigos 851 a 853; e o
artigo 51 do CDC trata exclusivamente da nulidade da cláusula que imponha ao
consumidor a utilização compulsória de arbitragem. [...] Com efeito, não é
nula, mas é ineficaz a cláusula arbitral aposta no contrato de adesão
entabulado entre as partes, procedendo assim a alegação da recorrente Regina de
que o art. 4º, § 2º exige o elemento volito além dos elementos de validade da
cláusula, vontade que no caso em comento, a partir da iniciativa do
procedimento arbitral, determinaria a eficácia da cláusula arbitral. Assim, não
tendo a parte aderente provocado o procedimento de arbitragem a cláusula
afixada no contrato de administração de imóvel não possui eficácia, restando
nula a decisão do juízo a quo que decidiu pela extinção do feito [...]
(Apelação Cível nº. 385486-0 - 12ª Câmara Cível - Tribunal de Justiça do Paraná
- Rel. Des. Rafael Augusto Cassetari, j. 1 ago. 2007. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=10&TotalAcordaos=16&Historico=1>.
Acesso em: 1 jul. 2008, grifos nossos).
Nesta
outra jurisprudência, percebemos a ressalva do magistrado de que o elemento
vontade, presente e essencial a qualquer arbitragem, prevalece, claro que com
plena observância dos preceitos legais, já tratados anteriormente neste artigo:
O sistema que regula as relações de consumo não
impede que as partes contratantes ajustem a solução de seus conflitos pela
arbitragem, mas procura assegurar que a instituição desta cláusula se faça com
estrita observância da bilateralidade do negócio jurídico e da livre
manifestação das vontades, de modo a que esta opção se dê de comum acordo.
Portanto, desde que a solução alternativa venha a ser pactuada de forma
equitativa e equilibrada pelas partes, nenhuma irregularidade haverá na escolha
da arbitragem como forma de solucionar os eventuais
conflitos que surjam desta relação, sem que isto ofenda os princípios do Juiz
natural ou do direito de ação. No entanto, ninguém desconhece que a posição do
consumidor, na maioria dos negócios que realiza com seus fornecedores, é de
inferioridade, sujeitando-se, não raro, às imposições da parte mais forte,
especialmente se levarmos em conta as dificuldades que teria para provar que a
adesão à proposta se deu contra a sua vontade (Agravo de Instrumento nº.
9.325/2001, 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro,
Rel. Des. Fernando Cabral, j. 27.11.2001, apud DOLINGER,
Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem
comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.497, grifos
nossos).
Mais um
julgado relembra que o Código de Defesa do Consumidor convive com a Lei de
Arbitragem, em regime harmônico e colaborativo, não podendo ser alegada, em
nenhuma circunstância, afronta de um a outro diploma:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE
ADESÃO. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES. ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. CABIMENTO. LIMITES. 1. Com a promulgação da
Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de
diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a
observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com derrogação da
jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei
nº9.307/96 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a
eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica,
contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos derivados de relação
de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que
determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os
requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº9.307/96. 2. O art. 51, VII, do CDC se
limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da
celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual
litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do
consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. 3. As regras dos arts.
51, VIII, do CDC e 34 da Lei nº 9.514/97 não são incompatíveis. Primeiro porque
o art. 34 não se refere exclusivamente a financiamentos imobiliários sujeitos
ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal não
fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem.
4. Recurso especial a que se nega provimento (Processo REsp 1169841 / RJ
RECURSO ESPECIAL 2009/0239399-0 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão
Julgador T3 -TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. Data do Julgamento
06/11/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 14/11/2012 RDDP vol. 119 p. 171
RIOBDCPC vol. 80 p. 154. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=arbitragem+consumo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.
Acesso em: 11 jun. 2013).
Mais um
exemplo de que a arbitragem é opção, não se admitindo pactos impostos,
sobretudo em assuntos consumeiristas:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE ADESÃO. VEDAÇÃO DE IMPOSIÇÃO
COMPULSÓRIA DE CLÁUSULA ARBITRAL.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE
LIVRE PACTUAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. CONCLUSÃO DE UTILIZAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO
TRIBUNAL A QUO. DESLINDE DA CONTROVÉRSIA RECAI EM REEXAME DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 5, DESTA CORTE. I. Vedada a
imposição compulsória de cláusula arbitral em contratos de adesão firmados sob
a vigência do código de defesa do consumidor. II. Acórdão recorrido que
conclui pela utilização compulsória da cláusula arbitral, por parte da
recorrente, não pode ser desconstituído nesta Corte sem o necessário reexame de
cláusulas contratuais, hipótese vedada pela Súmula n. 5-STJ. III. Agravo
regimental a que se nega provimento (Processo AgRg nos EDcl no Ag 1101015 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2008/0219287-0 Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) Órgão
Julgador T4 -QUARTA TURMA Data do Julgamento 17/03/2011 Data da
Publicação/Fonte DJe 23/03/2011. Disponível em:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=arbitragem+consumidor&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.
Acesso em: 11 jun. 2013).
Interessante
prender a reflexão e colecionar a notícia abaixo, vez que o consentimento do
consumidor deve ser expresso, mas o seu entendimento é sim avaliado pela
Justiça. Daí a máxima cautela requerida do contratante no ato de pactuar
qualquer negociação:
Entre as exceções que admitiram a validade da
cláusula arbitral, há uma decisão da 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro (TJ-RJ). Os desembargadores analisaram o contrato de compra e
venda de um loft na Barra da Tijuca. O comprador, ao negociar, queria que o empreendimento
deixasse de ser um loft e tivesse paredes com divisórias entre os cômodos.
Porém, ao ter o imóvel entregue, alegou que as metragens não condiziam com o
que ele teria contratado e entrou na Justiça para anular o contrato e pedir os
valores pagos de volta. O contrato previa o uso da arbitragem e, apesar
de não estar em documento separado, o consumidor assinou a cláusula, como
determina a lei. Os magistrados consideraram que o comprador tinha alto grau de
instrução, por ser analista judiciário, vaga para a qual é exigida formação
universitária, e entenderam que ele seria conhecedor dos seus direitos, “não
podendo alegar ignorância”, registra o acórdão. A ação foi extinta. O caso
ainda chegou a subir para o STJ, mas as partes fecharam um acordo (AGUIAR,
2013).
Ao
epílogo deste item, rememora-se o que assevera o inciso V, do artigo 4º, do
Código de Defesa do Consumidor. Nos objetivos da Política Nacional das Relações
de Consumo, emerge o incentivo ao uso dos mecanismos alternativos de solução de
conflitos, o que deve ser um princípio norteador para evitar o prolongamento de
controvérsias nesse campo. E “o juízo arbitral é importante fator de composição
dos litígios de consumo, razão por que o Código não quis proibir sua
constituição pelas partes do contrato de consumo” (GRINOVER et al, 2007, p.
592). Não sendo determinado compulsoriamente sua utilização, é possível sim
instituir-se a arbitragem.
7 -
Considerações finais
Para
finalizar, arremata-se, sem delongas, o cerne da discussão. A arbitragem é totalmente
compatível com o direito do consumidor, restando apenas certas advertências: a)
o Código de Defesa do Consumidor é o diploma responsável pelo disciplinamento
das relações consumeiristas, dada sua especificidade; b) nesse rol surge o
contrato de adesão, exaustivamente regulado por tal norma; c) o artigo 51,
inciso VII, daquele veda, literalmente, o uso da arbitragem; mas d) a Lei nº
9.307/1996 permissiona a inserção de cláusula arbitral em contrato de consumo
de massa, e a consequente solução de litígio fora da Justiça pública, através
da regra do seu artigo 4º, § 2º, que pede clareza, discernimento e expressão de
vontade do aderente, por escrito, para esse fim; e) fato que corrobora a
subsistência de ambas os microssistemas, e não a exclusão de um pelo outro.
Estas são as condições legalmente exigidas para que se possa falar em adotar o
juízo arbitral na esfera do consumo.
Mais
recentemente, para fins de completude deste trabalho investigativo, há que se
mencionar que, à data de 3 de abril de 2013, fora instalada uma comissão de
juristas encarregada de, no prazo de seis meses, apresentar o esboço de um
projeto com vistas a atualizar a Lei nº 9.307/1996.
O
desígnio será o de estimular ainda mais a prática arbitral em nosso país,
através de uma ampla reformulação da mesma. A Lei de Arbitragem teria, com a
iniciativa, alguns preceitos melhor esclarecidos, adequando seu texto às normas
legais posteriores, afora a absorção da jurisprudência recente sobre o assunto.
Persegue-se, com isso, o fito de reduzir consideravelmente a visível sobrecarga
do Poder Judiciário e de estimular o consenso entre os próprios particulares.
Na presidência da mencionada comissão está o ministro Luis Felipe Salomão, do
Superior Tribunal de Justiça, o qual deixou claro que, um diagnóstico sobre os
problemas apresentados por essa prática extrajudicial, deverá abranger as
questões envolvendo o direito do consumidor (LIMA, 2013).
E a
indagação lançada à linha inaugural da sua “Introdução” permanece uma grande
incógnita. Entretanto, se não se pode predizer o amanhã das relações humanas,
ambiciona-se, ao menos, que as informações coletadas, e aqui reunidas, se
mostrem úteis na apresentação e defesa de qual será a próxima página a ser
escrita nos temas correlatos ao Direito do Consumidor, uma vez que a arbitragem
tenderá a vir ajudar a resolver cada vez mais litígios nessa área. Afinal, é o
que se pode esperar.
8 -
Referências
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João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7.ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.
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Welber; PIMENTEL, Luiz Otávio [org.]. Teoria jurídica e desenvolvimento.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.
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Janeiro: Lumen Juris, 2008.
DIDIER,
Fredie. Curso de direito processual civil, volume 1: teoria geral do
processo e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2007.
GARCEZ,
José Maria Rossani. Arbitragem nacional e internacional: progressos
recentes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
GRINOVER,
Ada Pellegrini et al. Código de defesa do consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
LIMA,
Djalba. Comissão de juristas apresentará proposta de modernização da Lei de
Arbitragem em seis meses. Portal de notícias do Senado Federal.
Brasília: 2013. Disponível em:
www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/04/03/comissao-de-juristas-apresentara-proposta-de-modernizacao-da-lei-de-arbitragem-em-seis-meses.
Acesso em: 08/04/2013.
MARINONI,
Luis Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de
conhecimento. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
NUNES,
Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4.ed. São
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SCAVONE
JÚNIOR, Luiz Antônio. Manual de arbitragem. 3.ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
SERPA,
Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.
[1] In:
SERPA, 1999, p.xxi, “Prefácio”.
[2] “A
sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos
da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo” (artigo 31, da “Lei de Arbitragem”).
[3] “É
admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre
pessoas que podem contratar” (Art. 851, “Código Civil”). “As partes
interessadas podem submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral
mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral” (Art. 3º, “Lei de Arbitragem”).
[4] “Art.
267 Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] VII – pela convenção
de arbitragem”. “Art. 301 Compete-lhe [ao réu], porém, antes de discutir o
mérito, alegar: [...] IX – convenção de arbitragem; [...] § 4º Com exceção do
compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste
artigo” (“Código de Processo Civil”).
[5] “Apelação
em ação de rescisão contratual c/c perdas e danos. Existência de cláusula
compromissória no contrato. Incidência da Lei n.º 9.307/96. Sujeição
das partes à decisão arbitral. Não interferência do Poder Judiciário.
Provimento da apelação. Reforma da sentença. Havendo em determinado
contrato cláusula compromissória, toda e qualquer questão decorrente dele será resolvida
através de arbitragem, nos termos e limites da Lei n.º 9.307/96. Não está
sujeita a recurso ou homologação sentença arbitral emanada em conformidade com
a lei, assim, é improcedente ação de rescisão de contrato com o intuito de
resolver questões cabíveis ao árbitro” (Apelação nº. 2002.007925-1 - 4ª Câmara
Cível - Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba - Rel. Des. Luis Silvio
Ramalho Junior. Diário da Justiça do Estado da Paraíba, nº. 11.787, 10 dez.
2003, p.9, grifos nossos).
“A
alegação de convenção de arbitragem é defesa processual peremptória manejável
sob a forma de exceção, já que visa a interditar o julgamento do mérito da
causa e cujo acolhimento depende de provocação” (Apelação nº. 073.2006.004548-8
/001 - 3ª Câmara Cível - Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba - Rel. Des.
Saulo Henrique de Sá e Benevides. Diário da Justiça do Estado da Paraíba, nº.
12.815, 15 ago. 2007, p.7).
[6] Ҥ
1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do
contrato; § 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde
que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no
§ 2º do artigo anterior; § 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos
em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar
sua compreensão pelo consumidor; § 4º As cláusulas que implicarem limitação de
direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fácil compreensão pelo consumidor” (Art. 54, “Código de Defesa do
Consumidor”).
[7] Ҥ
1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar
inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º
Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo
ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”
(Art. 4º, “Lei de Arbitragem”).
“São
nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que: [...] VII – determinem a utilização
compulsória da arbitragem” (Art. 51, “Código de Defesa do Consumidor”).
